IL TRIBUNALE
Letti gli atti relativi alla causa civile iscritta al n. R.G.
1362/2006, nello sciogliere la riserva formulata all'udienza
collegiale del 7 marzo 2007;
O s s e r v a i n f a t t o
Con atto di citazione notificato il 22 dicembre 2005 il sig.
Morlando Tommaso, titolare del c/c n. 302552/01 acceso presso la.
filiale di S. Antimo della S.p.A. Banca Intesa, riferiva di aver
impartito al suddetto istituto di credito ordini di acquisto di
titoli argentini per il complessivo importo di 85.822,84 euro. Detti
acquisti, avvenuti su proposta e sollecitazione dei funzionari della
banca, erano stati effettuati nella convinzione che si trattasse di
titoli sicuri, con restituzione garantita del capitale, da parte
dell'istante cheaveva sempre mostrato scarsa propensione al rischio.
La precaria situazione economica e anziana dello Stato Argentino era
invece ben nota all'operatore bancario che, incurante degli interessi
del cliente, nessuna informazione aveva fornito circa la
pericolosita' dei titoli acquistati e coinvolti nel notorio default
del 2001. Cio' premesso l'esponente, asserendo che la S.p.A. Banca
Intesa aveva dato corso a ordini nulli per difetto della necessaria
forma scritta, aveva agito in conflitto di interessi ed aveva operato
in violazione delle norme imperative di settore che le imponevano di
richiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza
finanziaria e propensione al rischio, di consegnargli il documento
sui rischi generali degli investimenti e di fornire le necessarie
formazioni circa la natura ed i rischi delle specifiche operazioni
compiute, la conveniva in giudizio chiedendo al tribunale adito di
dichiarare la nullita' dei contratti di intermediazione finanziaria
in questione per le indicate causali con condanna della banca alla
restituzione della somma di 85.222,84 euro oltre interessi legali
dalla data del default. In subordine veniva richiesto al tribunale di
dichiarare la risoluzione per inadempimento degli indicati contratti
sulla scorta delle contestate violazioni con condanna in ogni caso
dell'istituto di credito al risarcimento del danno patito da
ragguagliare al capitale perduto, ai patimenti esistenziali subiti ed
alla perdita della possibilita' di impiegare la somma in investimenti
piu' redditizi.
Con comparsa di risposta notificata il 15 marzo 2006 la S.p.A.
Banca Intesa resisteva alla domanda di cui invocava il rigetto
deducendo che: a) l'obbligo della forma scritta risultava assolto
mediante sottoscrizione degli ordini di acquisto dei bonds argentini
e del contratto di mandato per la negoziazione in strumenti
finanziari con allegata scheda che prevedeva espressamente l'acquisto
di titoli volti a privilegiare la redditivita' piuttosto che la
protezione del capitale; b) l'attore era persona molto competente in
ambito borsistico e con alta propensione al rischio come dimostrato
anche dal nuovo contratto per la negoziazione di titoli sottoscritto
il 13 maggio 2003 e dalle operazioni molto speculative tuttora poste
in essere; c) gli acquisti oggetto di lite erano stati effettuati in
piena autonomia, senza alcuna sollecitazione del personale bancario,
e dopo aver ricevuto tutte le informazioni sulla rischiosita'
dell'investimento da parte dell'istituto di credito che nessuna
conoscenza aveva avuto delle difficolta' dello Stato argentino fino
alla dichiarazione di default; d) nessuna allegazione in fatto
supportava l'affermata esistenza di un conflitto di interessi; e) il
contratto di acquisto di bonds per 25.822,84 euro concluso il 27
ottobre 1997 era antecedente non solo all'entrata in vigore del Reg.
CONSOB n. 11522 del 1° luglio 1998 ma anche del d.lgs. n. 58/1998 con
conseguente irrilevanza dell'asserita violazione dei doveri di
comportamento dell'intermediario prescritti dalle indicate norme; f)
gli acquisti di bond argentini rappresentavano una quota minima degli
investimenti attorei con irravisabilita' della gravita'
dell'inadempimento richiesta ex art. 1455 c.c. per la risoluzione del
contratto; g) il Morlando aveva in ogni caso concorso alla produzione
del danno non disinvestendo quando la difficile situazione
finanziaria dell'Argentina era divenuta di pubblico dominio.
In caso di accoglimento della domanda di nullita', la convenuta
spiegava infine domanda riconvenzionale volta a sentir accertare
l'arricchimento senza causa dell'attore per gli importi
corrispondenti al valore attuale dei bond e degli interessi sugli
stessi percepiti chiedendo la loro compensazione con le somme poste a
carico della banca e la decurtazione di tali importi anche
dall'eventuale risarcimento riconosciuto al Morlando. Operata la
notifica di memorie di replica ai sensi degli artt. 6 e 7 d.lgs.
n. 5/2003, l'attore notifica alla banca convenuta istanza di sanzione
di udienza ai sensi dell'art. 8, d.lgs. cit. e ne curava il deposito
in cancelleria con conseguente designazione del giudice relatore.
Questi, nell'emettere il decreto previsto dal successivo art. 12,
manifestava dubbi circa la costituzionalita' dell'art. 12 della legge
n. 366/2001 in relazione all'art. 76 Cost. invitando le parti a
trattare tale questione per l'udienza fissata innanzi al collegio. In
tale sede il collegio si riservava ritenendo di dover affrontare
preliminarmente detta questione di costituzionalita'.
I n d i r i t t o
L'art. 12 della legge di delega n. 366/2001 prevede che:
1) Il Governo e' inoltre delegato ad emanare norme che, senza
modifiche della competenza per territorio e per materia, siano
dirette ad assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di
procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e
dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni;
2) Per il perseguimento delle finalita' e nelle materie di
cui al comma 1, il Governo e' delegato a dettare regole processuali,
che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali:
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltativita' della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalita' diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerita' ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o piu' procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile
ed in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidita' di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di
durata dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere
precedenti trattati dai tribunali, dalle corti di appello e dalla
Corte di cassazione.
In relazione alla struttura che il legislatore delegato e' stato
chiamato a delineare per il processo ordinario (e con esclusione del
riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
concernono profili non rilevanti in questo giudizio) dal disposto
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001 sono estrapolabili i
seguenti principi: 1) divieto di modifica della competenza
territoriale e per materia; 2) necessita' di assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti; 3) possibilita' di
dettare regole processuali che in particolare possano prevedere: a)
la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini
processuali; b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie
di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo
ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della
natura degli interessi coinvolti; c) la possibilita' per il giudice
di operare un tentativo preliminare di conciliazione, suggerendone
espressamente gli elementi essenziali, assegnando eventualmente un
termine per la modificazione o la rinnovazione di atti negoziali su
cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione, tenendo
in seguito conto dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti
ai fini della decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001 il legislatore, dunque, si e' limitato ad
indicare le materie nelle quali il governo poteva intervenire,
l'obiettivo di rendere piu' rapida ed efficace la definizione dei
procedimenti, il divieto di modificare la competenza per territorio e
materia, la tendenziale collegialita' del procedimento, la
possibilita' di valutare l'atteggiamento delle parti in sede di
tentativo di conciliazione e la possibilita' di dettare regole che
favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione del
procedimento.
L'assoluta genericita' e parzialita' dell'indicazione relativa
alle modalita' da seguire per la realizzazione dell'obiettivo
dichiarato di voler assicurare una piu' rapida ed efficace
definizione di procedimenti nelle materie individuate, a di fatto
lasciato libero il legislatore delegato di creare un nuovo modello
processuale che esula completamente dallo schema del procedimento
ordinario disciplinato dal codice di procedura civile.
A fronte della situazione di fatto venutasi a creare, che vede da
un lato una legge delega che nulla o quasi dice in ordine ai principi
direttivi cui si sarebbe dovuto ispirare il legislatore delegato e
dall'altro un decreto legislativo che crea un nuovo modello
processuale sovvertendo, nelle materie indicate dalla legge di
delega, i tradizionali canoni che governano il processo civile,
questo tribunale e' portato ad esprimere un dubbio di
costituzionalita' dell'art. 12, legge n. 366/2001 in relazione
all'art. 76 della Costituzione.
Il legislatore delegante non risulta infatti aver indicato con
sufficiente determinazione i principi ed i criteri normativi che
avrebbero dovuto guidare l'operato del legislatore delegato e
pertanto l'art. 12, legge cit. non appare soddisfare il precetto
dell'art. 76 della Costituzione il quale consente la delega
dell'esercizio della funzione legislativa al Governo solo previa
determinazione di principi e criteri direttivi.
Non ignora questo tribunale come, per giurisprudenza costante
della Corte costituzionale, i principi direttivi che l'art. 76 Cost.
richiede alla legge delega non escludono la possibilita' di lasciare
al legislatore delegato un ampio margine di discrezionalita'
nell'individuare le modalita' attraverso cui realizzare gli obiettivi
prefissati dalla legge delega. Il potere attribuito al legislatore
delegato pero', per quanto ampio, non puo' mai travalicare il limite
della discrezionalita' nel senso che, come la Corte costituzionale
insegna sin da risalenti pronunzie, «la legge delegante va
considerata con riferimento all'art. 76 della Costituzione, per
accertare se sia stato rispettato il precetto che ne legittima il
processo formativo. L'art. 76 indica i limiti entro cui puo' essere
conferito al Governo l'esercizio della funzione legislativa. Per
quanto la legge delegante sia a carattere normativo generale, ma
sempre vincolante per l'organo delegato, essa si pone in funzione di
limite per lo sviluppo dell'ulteriore attivita' legislativa del
Governo. I limiti dei principi e criteri direttivi, del tempo entro
il quale puo' essere emanata la legge delegata, di oggetti definiti,
servono da un lato a circoscrivere il campo della delegazione si da
evitare che la delega venga esercitata in modo divergente dalle
finalita' che la determinarono; devono dall'altro consentire al
potere delegato la possibilita' di valutare le particolari situazioni
giuridiche della legislazione precedente, che nella legge delegata
deve trovare una nuova regolamentazione. Se la legge delegante non
contiene, anche in parte, i cennati requisiti, sorge il contrasto tra
norma dell'art. 76 e norma delegante, denunciabile al sindacato della
Corte costituzionale, s'intende dopo l'emanazione della legge
delegata» (cosi' Corte cost. 26 gennaio 1957, n. 3).
In particolare, per quel che rileva in questa sede, nulla ha
detto la legge delega in ordine allo schema processuale da adottare,
lasciato non piu' alla scelta discrezionale ma all'arbitrio del
legislatore delegato, come emerge chiaramente dal contenuto del
decreto legislativo che ha creato un nuovo modello di processo al di
fuori delle regole dettate dal codice di procedura civile.
Il nuovo rito societario previsto per il processo di cognizione
davanti al tribunale costituisce infatti, come indicato dalla stessa
relazione della commissione ministeriale, un vero e proprio nuovo
modello processuale, che si distacca volutamente sia dal modello
processuale del 1942, sia da quello del processo del lavoro del 1973
ed infine anche da quello delineatosi con la riforma del 1990. Il
nuovo rito di cognizione di primo grado davanti al tribunale in
materia societaria prevede tutta la prima fase del processo senza
l'intervento del giudice; nell'atto di citazione al sensi dell'art. 2
non e' piu' indicata l'udienza avanti al giudice ed il termine che
l'attore fissa al convenuto per la comunicazione della comparsa di
risposta e' stabilito solo nel minimo; cosi nella comparsa di
risposta, ai sensi dell'art. 4, il convenuto puo' a sua volta fissare
all'attore, per eventuale replica, un termine stabilito ancora una
volta solo nel minimo; con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede la
possibilita' di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la
possibilita' di una controreplica da parte del convenuto e poi ancora
ulteriori repliche e controrepliche. Solo a seguito dell'istanza di
fissazione di udienza di cui l'art. 8 interviene il giudice, in un
momento pero' in cui sia il thema decidendum che il thema probandum
si sono gia' definitivamente formati totalmente al di fuori del suo
controllo.
D'altra parte la stessa istanza di fissazione di udienza, con gli
effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall'art. 10, e' uno
strumento lasciato nella totale disponibilita' delle parti o anche di
una sola di esse, che puo' utilizzarlo a suo piacimento, nel momento
ritenuto piu' opportuno. Ancora poi va segnalato l'art. 13 in tema di
contumacia o costituzione tardiva del convenuto, che introduce
l'innovativo principio (di cui nella delega non vi e' traccia), per
cui nel caso in cui il convenuto non notifichi la comparsa di
risposta nel termine stabilito o anche solo si costituisca
tardivamente 'i fatti affermati dall'attore ... si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla
concludenza di questa.
Da quanto precede emerge con chiarezza che il legislatore
delegato, in forza di una delega assolutamente carente sotto il
profilo dell'indicazione di criteri direttivi, ha potuto creare una
disciplina interamente nuova per il processo societario di cognizione
ordinaria, anticipando quel rito ordinario prefigurato dal testo
redatto dalla commissione ministeriale per la riforma del processo
civile.
Non reputa questo tribunale che possa andare esente da dubbi di
costituzionalita' una legge delega che nel consentire la creazione di
un nuovo processo, seppur circoscritto a determinate materie, si
limiti ad indicare un obiettivo, quelli di «assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti», tra l'altro nemmeno
particolarmente qualificante in quanto comune a qualsivoglia progetto
di riforma del processo civile, un divieto di «modifica della
competenza territoriale e per materia», una preferenza per la
collegialita', un rilevante ruolo del tentativo di conciliazione e
un'indicazione massima a favore della «concentrazione del
procedimento e della riduzione dei termini processuali».
Di conseguenza ad avviso del tribunale, in quanto non
manifestamente infondata, va rimessa la questione di
costituzionalita' dell'art. 12 della legge n. 336/2001 nella parte
relativa al procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione,
degli articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003.
La questione e' altresi' rilevante in quanto, vertendosi in
materia di intermediazione mobiliare e di vendita di prodotti
finanziari, il giudizio e' stato iniziato nell'alveo procedimentale
previsto dal d.lgs. n. 5 del 2003, emanato in forza della predetta
legge di delega, e dalla pronunzia della Corte costituzionale dipende
l'applicabilita' dell'intera nuova disciplina processuale alla
concreta fattispecie sottoposta al vaglio di questo tribunale.
Tanto premesso, in fatto e diritto, va disposta la sospensione
del presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la decisione sulla questione pregiudiziale di
legittimita' costituzionale in quanto rilevante e non manifestamente
infondata. Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di
competenza, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.